09.01.2017: Vergaberecht/Verwaltungsrecht/EU-Fördermittel/Beschränkungen des Nachunternehmereinsatzes können zu Rückforderungen von Fördermitteln führen

EuGH v. 14.07.2016 – C-406/14 „Wrocław – Miasto na prawach powiatu ./. Minister Infrastruktury i Rozwoju“

Der Europäische Gerichtshof hatte sich in dieser Entscheidung mit der Zulässigkeit von Beschränkungen auf in den Bieterunternehmen selbst zu erbringenden Leistungsanteilen und deren Folge auf etwaige Berichtigungen von Zuschüssen aus EU-Mitteln, insbesondere EFRE- und ESF-Mittel auseinanderzusetzen.

Die Entscheidungsformel des Gerichtshofs (Dritte Kammer) lautet:

 

1.       Die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge in der durch die Verordnung (EG) Nr. 2083/2005 der Kommission vom 19. Dezember 2005 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass es nicht zulässig ist, dass ein öffentlicher Auftraggeber in einer Klausel der Verdingungsunterlagen eines öffentlichen Bauauftrags vorschreibt, dass der künftige Auftragnehmer einen bestimmten Prozentsatz der von diesem Auftrag umfassten Arbeiten mit eigenen Mitteln zu erbringen hat.

 

2.       Art. 98 in Verbindung mit Art. 2 Nr. 7 der Verordnung (EG) Nr. 1083/2006 des Rates vom 11. Juli 2006 mit allgemeinen Bestimmungen über den Europäischen Fonds für regionale Entwicklung, den Europäischen Sozialfonds und den Kohäsionsfonds und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1260/1999 ist dahin auszulegen, dass der Umstand, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der im Rahmen eines öffentlichen Bauauftrags in Bezug auf ein Projekt, das mit einem finanziellen Zuschuss der Europäischen Union gefördert wird, unter Verstoß gegen die Richtlinie 2004/18 vorgeschrieben hat, dass der künftige Auftragnehmer mindestens 25 % der entsprechenden Arbeiten mit eigenen Mitteln zu erbringen hat, eine „Unregelmäßigkeit“ im Sinne von Art. 2 Nr. 7 dieser Verordnung darstellt, die die Vornahme einer finanziellen Berichtigung nach Art. 98 dieser Verordnung erforderlich macht, soweit die Möglichkeit, dass dieser Verstoß eine Auswirkung auf den Haushalt des betreffenden Fonds hatte, nicht ausgeschlossen werden kann. Die Höhe dieser Berichtigung ist unter Berücksichtigung aller im Hinblick auf die in Art. 98 Abs. 2 Unterabs. 1 dieser Verordnung angeführten Kriterien relevanten konkreten Umstände, nämlich der Art und des Schweregrads der festgestellten Unregelmäßigkeit sowie des dem betreffenden Fonds entstandenen finanziellen Verlusts, zu bestimmen.

 

Die Entscheidung betrifft zwar die „alte“ Vergabekoordinierungsrichtlinie, die im Wesentlichen u. a. durch die Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 abgelöst worden ist. Sie hat aber insoweit Praxisrelevanz, als der EuGH in dieser Entscheidung auch den Begriff der Unregelmäßigkeit in den Verordnungen über die EFRE-, ESF und Kohäsionsfonds definierte. Auch diese Verordnung wurde zwar geändert. Jedoch finden Verwendungsnachweisprüfungen und Prüfungen des ordnungsgemäßen Einsatzes von EU-Mitteln meist viele Jahre nach der Projektbeendigung statt. Maßstab sind dann die bei der Vergabe der Fördermittel geltenden Regelungen des finanzierenden Fonds und ggf. im Zeitpunkt des Vergabeverfahrens geltende Vergabebestimmungen.

 

Im vorliegenden Fall wurde bei dem mit EU-Fördermitteln geförderte Bau einer Straße in Breslau, Polen, von der Stadt vorgegeben, dass mindestens 25% der Leistungen mit eigenen Mitteln zu erbringen wären, d. h. insoweit Nachunternehmerleistungen ausgeschlossen waren. Die für die Verwendung von EU-Mitteln zuständige polnische Behörde sah diese Beschränkung als Verstoß gegen die damals geltende Vergabekoordinierungsrichtlinie an und berichtigte den Zuschuss um 5%. Dagegen wandte sich die Kommune und der EuGH hat im Rahmen einer sog. Vorabentscheidung über die Auslegung der europarechtlichen Vorgaben entschieden.

 

Der EuGH nimmt mit dieser Entscheidung ein Beschränkungsverbot dergestalt an, als dass ein Bieter grundsätzlich unbeschränkt auf Nachunternehmer zurückgreifen kann. Ein öffentlicher Auftraggeber kann lediglich Informationen zur beabsichtigten Unterauftragsvergabe verlangen. Der Bieter kann sich zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit berufen. Ihm kann aber der Nachweis abverlangt werden, dass er bei der Ausführung des Auftrags auch tatsächlich auf die Ressourcen des Nachunternehmers zurückgreifen kann.

 

Eine Versagung durch einen öffentlichen Auftraggeber kann nur erfolgen, wenn die Bieter den Vorgaben in den Vergabeunterlagen widersprechend eine beabsichtigte Unterauftragsvergabe nicht offengelegt hatten und deswegen die Eignung nicht geprüft werden konnte. Eine Versagung der Unterauftragsvergabe sei selbst dann nur bei der Ausführung von wesentlichen Auftragsteile möglich.

 

Der EuGH stellte daher fest, dass eine pauschale Beschränkung der Unterauftragsvergabe unionswidrig sei. Eine solche kann dann auch nicht als Ausführungsbedingung vereinbart werden.

 

Im Hinblick auf die damit zusammenhängende Berichtigung der EU-Mittel bekräftigte der EuGH, dass es bei der Entscheidung dem Grunde nach auf konkrete Auswirkungen nicht ankomme, sondern es ausreicht, wenn nicht ausgeschlossen werden könne, dass ein Verstoß Auswirkungen auf den Haushalt des Fonds gehabt haben könnte.

 

Eine solche Auslegung stellt für den Fördermittelempfänger dann insoweit ein hohes Risiko dar, als das Vorliegen konkreter finanzieller Auswirkungen auf den Fonds keine Voraussetzung für eine Berichtigung ist.

 

Die Höhe der Berichtigung soll dann jedoch nach den drei Kriterien der Art, des Schweregrads der Unregelmäßigkeit und des finanziellen Verlusts des Fonds bestimmt werden. Auf dieser Ebene kommt es dann jedoch auf die konkreten Umstände und damit Verluste an.

 

Im behandelten Fall sprach für den öffentlichen Auftraggeber, dass schließlich die restlichen 75% der Leistungen im Rahmen von Unteraufträgen erbracht werden konnten und im Übrigen ein ausgeprägter Wettbewerb um den Auftrag stattfand.

 

Festzuhalten ist, dass ein Berufen auf Dritte, sei es im Rahmen der Unterauftragsvergabe, sei im Rahmen einer Eignungsleihe, nicht vorab pauschal beschränkt werden sollte. Auftragsbezogen und im Einzelfall soll dagegen eine Beschränkung möglich sein.

 

Im Sinne einer Beweislastregelung reicht es für eine Berichtigung dem Grunde nach die Vermutung aus, dass finanzielle Belange der Union ernsthaft beeinträchtigt sein könnten.

 

Es ist daher davon auszugehen, dass die Entscheidung der nationalen Behörden in dieser Hinsicht zunächst auf null reduziert sind.

 

Ein Blick auf die nunmehr geltende RL2014/24/EU und die sie umsetzende Vergabeverordnung (VgV) zeigt nunmehr ausdifferenzierte Beschränkungsmöglichkeiten, die von umfassenden Offenlegungspflichten bis zu Selbstvornahmegeboten bei kritischen Leistungen reichen. Von einer pauschalen Beschränkung bleibt jedoch wohl weiterhin abzuraten.

 

Magdeburg, den 09. Januar 2017

 

Dr. Matthias Kuplich, LL.M.

Rechtsanwalt

 

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